HR tipy: Jak nabírat lidi, aby nebyl porušen zákon? Advokátka radí, jak se při výběrku vyvarovat diskriminace

Odmítnutí kandidáti mohou mít někdy pocit, že byli z náboru vyřazení neprávem. Proto se vyplatí dodržovat některé zásady: pečlivě formulovat inzerát a zdůvodňovat odmítnutí nebo si uchovávat záznamy z výběrových řízení. Další tipy, jak při náboru postupovat, uvádí advokátka Lenka Gomez Tomčalová z advokátní kanceláře NIRRIS.

Začneme na konci. Tedy po skončení výběrového řízení, které vyneslo vítězného kandidáta k vytouženému místu, zatímco ostatní uchazeče poslalo domů. Těm zaměstnavatel může, ale ze zákona nemusí sdělovat důvody, proč byli vyřazeni. Je to nicméně slušnost, která dělá firmě dobré jméno, pokud kandidáty o důvodech odmítnutí informuje. 

„Ze zákona žádná povinnost zaměstnavatele sdělovat, proč byli uchazeči odmítnuti, nevyplývá. Je na organizaci, zda to považuje za součást své dobré praxe či nikoli. Pokud ano, je zapotřebí pohlídat, aby toto zdůvodnění nebylo diskriminační,“ upozorňuje Lenka Gomez Tomčalová a připomíná, že zaměstnavatel nemůže odmítnout uchazeče z důvodů stanovených zákoníkem práce, popřípadě antidiskriminačním zákonem. Těchto „nedovolených důvodů“ je přitom celá řada:

• pohlaví
• těhotenství/mateřství/otcovství
• rasový/etnický původ
• národnost /státní příslušnost
• věk
• zdravotní postižení – (§ 3, odst. 2 nesmí odmítnout uchazeče se zdravotním postižením, pokud by mohl práci vykonávat s přiměřenou úpravou podmínek).
• náboženské vyznání
• sexuální orientace
• politické přesvědčení
• členství v odborech
• sociální původ 
• jazyk
• majetek
• manželský a rodinný stav

Bereme jen mladé muže. Je to fyzicky náročná práce

Zastavme se na chvíli u případu, kdy je práce fyzicky náročná. Není pak oprávněné požadovat jen muže v nižším věku? „Fyzická náročnost není důvodem pro odmítnutí ženy nebo staršího člověka na takovou pozici,“ vysvětluje advokátka. Zaměstnavatel podle ní může stanovit konkrétní fyzické požadavky, které musí splnit všichni uchazeči bez ohledu na věk a pohlaví.

„Výběrové řízení může například zahrnovat fyzické testy nebo požadavek na doložení zdravotního stavu lékařskou prohlídkou. To vše ale za předpokladu, že je to ve vztahu k té pozici v souladu s platnými zákony a věcně odůvodnitelné,” vysvětluje advokátka a uvádí příklad profese horníka v hlubinném dole, kde jsou fyzické testy a lékařské prohlídky plně oprávněné. „Zaměstnavatel zde posuzuje konkrétní fyzické nároky dané práce. Naproti tomu u kancelářské administrativní pozice by byly stejné požadavky neoprávněné a diskriminační,“ doplňuje Lenka Gomez Tomčalová. 

Advokátka také varuje před zněním inzerátu: „pozice není vhodná pro ženy“ nebo „hledáme muže do 35 let, protože jde o fyzicky náročnou práci.“

Aby z diverzity nebyla diskriminace

Obětí diskriminace bývají častěji než jiné skupiny uchazeči ve starším věku nebo příslušníci menšin. Přesto může nastat i opačná situace; zaměstnavatel chce obsadit pozici starším kandidátem nebo uchazečem jiné národnosti kvůli větší diverzitě týmu. Otázka je, jestli by to mohlo být posuzováno také jako diskriminace.

 „Pokud by zaměstnavatel aktivně upřednostňoval nějakou skupinu osob bez objektivního odůvodnění, jednalo by se o diskriminaci na základě věku či národnosti. Požadavek diverzity by mohl být jeden z faktorů ovlivňující, koho přijmout, neměl by to být ale jediný a rozhodující důvod,“ vysvětluje advokátka.  

Mladý, dynamický kolektiv by mohl být problém

Někdy se může požadavek nižšího věku objevovat v inzerátech skrytě. Například znění „hledáme zaměstnance do mladého dynamického kolektivu“ by mohlo napovídat, že zaměstnavatel dává přednost mladým kandidátům a starší uchazeče z náboru automaticky vyřadí. Takové znění pracovní nabídky proto může být i právně napadnutelné.

„Mohlo by se jednat o tzv. nepřímou diskriminaci ve smyslu ust. § 3 antidiskriminačního zákona. Za tu považujeme situaci, kdy někdo někoho znevýhodní prostřednictvím zdánlivě neutrálního kritéria nebo praxe,“ zamýšlí se odbornice na pracovní právo. Sousloví „mladý dynamický kolektiv“ je proto lepší v inzerátech vynechat. Nesnižujte si množství reakcí tím, že budete lákat jen mladší lidi, kterých bude navíc přicházet na pracovní trh stále méně. 

Bohužel, nemáte 10 let praxe

Obětí nerovného zacházení a diskriminace se však mohou stát i lidé mladšího věku, a to prostřednictvím požadavku na délku praxe. „Antidiskriminační zákon stanovuje, že požadavek na odbornou praxi musí být přímou a oprávněnou podmínkou výkonu konkrétní pozice, nikoliv nepřiměřenou bariérou pro uchazeče.” vysvětluje advokátka. 

Například na pozici finančního ředitele bude požadavek na určitou délku praxe ze zákona v pořádku, u některých pozic, například ředitele/ky školy, ji mohou také stanovovat právní normy. Nicméně obecně nelze doporučit šermovat v inzerátu v souvislosti s praxí konkrétními ciframi, a to nejen ze zákonných důvodů: Zbytečně to odradí lidi, kteří požadavek na konkrétní počet let nesplňují třeba o půl roku. 

Co neposlat do skartovačky

Pokud mají uchazeči pocit, že se stali při náboru obětí diskriminace, mohou se obrátit na inspektorát práce, k veřejnému ochránci práv, případně podat žalobu k soudu. Inspektorát práce potom může zahájit kontrolu postupu zaměstnavatele a veřejný ochránce práv provést nezávislé šetření. Soudy rozhodují o případných nárocích na náhradu újmy způsobené diskriminací. Pro zaměstnavatele je klíčové mít po ruce záznamy o celém výběrovém řízení. Ty mohou prokázat, že nedošlo k diskriminaci.

„Je důležité si uvědomit, že důkazní břemeno, tedy povinnost prokazovat, že k diskriminaci nedošlo, leží v případě sporů též na zaměstnavateli,“ podotýká advokátka a uvádí příklady důkazů, které by si měl zaměstnavatel schovat:

•  písemná kritéria pro výběr uchazečů
• seznam kandidátů a jejich hodnocení podle předem stanovených kritérií (např. bodové hodnocení dovedností).
• záznamy z výběrového řízení – odpovědi uchazečů a odůvodnění jejich odmítnutí
• komunikaci (např. o informacích o průběhu výběrového řízení) s uchazeči prostřednictvím e-mailu, chatu apod.

Sankce mohou být citelné

Pohlídat si průběh výběrového řízení je důležité nejen kvůli reputaci firmy, ale také kvůli hrozícím pokutám. „Nejčastěji jde o sankce ze strany Státního úřadu inspekce práce, který může uložit pokutu za přestupek v oblasti rovného zacházení, a to až do výše milion korun,“ uvádí advokátka s tím, že jsou tu i další rizika finančních kompenzací.

„V případě, že by podal uchazeč žalobu v režimu antidiskriminačního zákona, může být zaměstnavateli soudem uloženo nejen upustit od diskriminace a odstranit následky diskriminačního zásahu, ale i povinnost nahradit tzv. nemajetkovou újmu v penězích, typicky uhradit uchazeči finanční odškodnění,“ uzavírá Lenka Gomez Tomčalová.

 Právní předpisy, které se týkají náboru

• Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce (ZP)
• Zákon č. 435/2004 Sb., zákon o zaměstnanosti
• Zákon č. 198/2009 Sb., antidiskriminační zákon
• Nařízení (EU) 2016/679 (GDPR)
• Zákon č. 110/2019 Sb. Zákon o zpracování osobních údajů – prováděcí zákon k Nařízení GDPR, řeší otázky, které Nařízení předpokládá, ale ponechává jejich řešení na čl. státech – např. otázka sankcí za porušení GDPR
• Zákon č. 251/2005 Sb., o inspekci práce